A ministra Cármen Lúcia, presidente do Supremo Tribunal Federal (STF),
suspendeu parte do convênio ICMS que definiu o regime de Substituição
Tributária do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS),
ou seja, sobre a transferência da obrigação do recolhimento do imposto.
A
decisão da ministra foi uma resposta favorável à ação da Confederação
Nacional da Indústria (CNI), que questiona no Supremo, entre outros
pontos, a inclusão do ICMS-Substituição Tributária (ICMS-ST) em sua
própria base de cálculo, apontado como uma dupla tributação. A norma foi
firmada por convênio em abril de 2017 pelo Conselho Nacional de
Política Fazendária (CONFAZ). Para a CNI, o regime de substituição
tributária do ICMS não deve ser tratado por convênio, mas por lei
complementar, como define a Constituição.
"Ao contrário de
harmonizar a aplicação do regime de substituição tributária, os membros
do CONFAZ efetivamente legislaram primariamente em ambiente que não lhes
é permitido", diz a CNI. A ação da confederação entrou no STF no dia 20
de dezembro, e pedia pela suspensão de 12 cláusulas. No entanto, Cármen
suspendeu 10 delas.
O convênio entra em vigor nesta
segunda-feira, no 1º dia de 2018. A presidente do Supremo, ao decidir
pela suspensão de alguns pontos, ressaltou que a vigência permanece,
assim como outros pontos não impugnados pela sua decisão.
Através
de medida cautelar, Cármen suspendeu os efeitos das cláusulas 8ª, 9ª,
10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 16ª, 24ª e 26ª, deixando de fora o pedido sobre
as cláusulas 3º e 27º. O relator da ação no STF é o ministro Alexandre
de Moraes, mas a presidência é responsável por despachar decisões no
período de recesso do STF. Quando o ministro voltar, ele deve analisar o
pedido. O Supremo volta as atividades no dia 1º de fevereiro.
Regime de substituição
Entre
as medidas suspensas, estão as normas que definiam os contribuintes e
os responsáveis tributários no regime substituição tributária; as que
estabeleceram regras próprias para a formação da base de cálculo do ICMS
para fins de substituição tributária; e as que definiam as regras para
realização de pesquisas de preços com vistas à fixação de MVA (Margem de
Valor Agregado) e de PMPF (Preço médio ponderado final). Para a CNI,
esta última medida é um "verdadeiro 'cheque em branco'', já que
estabelece a possibilidade de os Estados estabelecerem outros critérios
para fixação de MVA ou PMPF, agravando a insegurança jurídica sobre
essas decisões.
Outras cláusulas suspensas definiam sobre a
ampliação da base de cálculo e a forma de incidência e margens de valor
agregado (MVAs) do ICMS-ST, que, segundo a confederação, teriam reflexos
expressivos sobre os preços finais ao consumidor nos setores e produtos
sujeitos à sua incidência.
"Além do aumento de preços, a economia
brasileira sofrerá efeitos negativos em termos de produção e vendas dos
setores/produtos afetados, que se refletirão em PIB e volume de
empregos menores", diz trecho do pedido da CNI.
Um dos pontos
impugnados tratava do regime de compensação do imposto estadual. A CNI
afirma, no pedido, que o ICMS Próprio e o ICMS-ST não são considerados
impostos distintos. "A cláusula décima-quarta é clara e direta ao vedar a
compensação entre o ICMS Próprio e o ICMS-ST", ressalta a CNI,
afirmando que isto teria de ser decidido através de lei complementar.
Outra
cláusula impugnada definia autonomia às administrações tributárias na
definição da base de cálculo do ICMS-ST nos casos de transferências
interestaduais.
Bitributação
Para a CNI, a norma que
dispõe que o montante ICMS-ST passará a compor a correspondente base de
cálculo - ou seja, o cálculo "por dentro" - não obedece à lógica
econômica. "No cálculo das MVAs são apurados preços de mercado, nos
quais o ICMS já está embutido, inclusive compondo a sua própria base de
cálculo. Assim, incidir o ICMS-ST "por dentro" sobre a base de cálculo
definida a partir da MVA significa que o ICMS-ST será duplamente
computado na base de cálculo, ofendendo o princípio da não
bitributação", ressalta a confederação.
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